Brevet logiciel

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Les brevets logiciels sont des brevets qui portent sur des inventions présentes, ou alléguées, dans les logiciels.

Sommaire

PREAMBULE

Quand on consulte une encyclopédie sous le thème "BREVET LOGICIEL", le lecteur s'attend à ce qu'on lui explique ce qu'est un brevet logiciel ...

  • Dans ce qui suit, ce n'est pas de cela dont il est question, mais d'un débat d'opinions, pour ou contre, la brevetabilité des logiciels.
  • Un débat d'opinions ne peut être qualifié de neutre, puisque par essence même, il résulte d'une position forcément partisane.
  • Le bandeau de non neutralité sur ce thème doit donc être définitivement maintenu et son absence serait antagoniste par rapport à un débat démocratique.

Position du problème

Des brevets de ce type sont très controversés, aussi bien sur le principe que sur la façon dont on les accorde :

  • D'un côté, il peut sembler, en effet, anormal que les inventeurs de la transformée de Fourier rapide, qui est utilisée par des centaines de milliers d'appareils industriels, n'aient jamais touché un sou pour leur invention, tandis que d'autres l'exploitent et en tirent profit (cela reste vrai pour des algorithmes comme le tri rapide ou l'algorithme de Boyer-Moore).
  • D'un autre côté, la revendication par Microsoft d'avoir « inventé » la navigation au clavier dans le surf sur Internet, ou celle d'Amazon.com d'avoir « inventé » le shopping en un clic sont jugées nuisibles par l'EFF (voir l'article).

Les arguments plaidant contre les brevets logiciels

Des arguments techniques, économiques et même philosophiques plaident contre le brevet logiciel.

Provocation amicale d'un opposant

Le site Despair a voulu mettre en évidence le manque de bon sens du brevet logiciel en déposant le smiley :-( et en annonçant sur son site qu'il comptait bien poursuivre tous les utilisateurs de ce smiley (voir cette nouvelle sur Slashdot et sur DLFP).

Arguments techniques

  1. Le principe des brevets a été conçu à une époque où l'information représentait peu de chose par rapport à la fabrication, tandis que dans le domaine du logiciel les deux notions deviennent, pour ainsi dire, confondues. Il n'y pas de différence fondamentale entre une idée et sa mise en œuvre informatique, il suffit de faire appel à des techniques et outils désormais largement connus et répertoriés, voir point suivant.
  2. Les informaticiens considèrent que tout programme complexe est localement trivial, ou du moins facilement réalisable par un praticien du domaine; depuis les débuts de l'informatique les principales techniques, algorithmes et méthodes de stockage, d'accès aux données et de communication entre les programmes et les procédures, qui constituent le cœur de tout logiciel, ont été largement décrites et répertoriées, elles sont par exemple disponibles dans les ouvrages de référence; The Art of Computer Programming de Donald Knuth a pour ambition d'après son auteur, une sommité dans le domaine de répertorier la quasi totalité de ces techniques. Très souvent, les brevets dits novateurs sont une simple application de ces techniques dans de nouveaux domaines comme Internet. Ceci a été particulièrement vrai lors de l'explosion dot.com, où il suffisait d'appliquer une technique ancienne à Internet pour que le brevet soit accordé. Dans ces conditions, accorder un brevet logiciel équivaut donc très souvent en pratique à accorder un brevet sur idée.
  3. Un employé du bureau des brevets, pour pouvoir déterminer la valeur ou non d'un brevet logiciel, devrait être programmeur lui-même ; quand bien même il le serait, comment échappera-t-il aux éventuelles pressions ?
  4. S'il prend le conseil d'expert, qu'est-ce qui peut garantir que ceux-ci échapperont aux pressions ?
  5. Le nombre de brevets croit de manière exponentielle, il est difficile pour un examinateur de passer en revue l'ensemble de ces brevets, sans parler des milliards de lignes de programmes qui sont écrites tous les ans et qui ne sont pas brevetés.
  6. Les logiciels modernes comprennent en général des milliers, voire parfois des millions de lignes de code, il est quasiment impossible dans ces conditions de ne pas enfreindre un brevet existant.
  7. Les bureaux de brevets ne demandent plus de prototype prouvant la validité du brevet, de plus la formulation des brevets est souvent très large, imprécise et utilise volontairement un jargon complexe et hermétique afin de masquer l'aspect trivial d'une invention et de tromper ainsi la vigilance de l'examinateur. Tout ceci a pour effet de préempter de larges domaines du savoir. Dans la pratique, cela revient à breveter une idée, car le brevet s'applique toujours même si on réalise sa propre implémentation de l'idée.

Arguments économiques

  1. Compte tenu de la difficulté de vérifier l'état de l'art existant, la décision finale de la validité d'un brevet est implicitement laissée à la justice ; déposer, défendre, ou se défendre contre un brevet coûte cher et nécessite des armées d'avocats et des moyens financiers énormes. Les grandes multinationales sont, de ce fait, largement avantagées par rapport aux PME et aux développeurs indépendants et en particulier les développeurs du Logiciel libre et Open source, Cela a des conséquences desastreuses.
  2. Les brevets logiciels ont été détournés de leur finalité initiale : ils servent de plus en plus, pour une société, à préempter un domaine particulier dans le but d'empêcher ses concurrents d'y entrer en dressant une barrière artificielle, plus que de moyen pour innover et commercialiser ses propres inventions. Certaines sociétés brevettent ainsi des formats de fichiers, ou des protocoles de communication afin de rendre difficile l'interopérabilité de leurs produits avec les logiciels de leurs concurrents. Ces entreprises peuvent, de ce fait, maintenir leurs prix artificiellement hauts. Cela peut aussi permettre des pratiques commerciales immorales comme, par exemple, laisser un concurrent prendre en charge des coûts de recherche exorbitant puis déposer un brevet qui l'empêche d'exploiter ses recherches et met donc cette entreprise en grande difficulté.
  3. Les grandes sociétés informatiques se sont constitué d'immenses portefeuilles de brevets dont elles se servent comme arme de défense en menaçant de contre-attaquer en cas d'agression. Beaucoup de sociétés ont, par ailleurs, conclu des accords de non-belligérance, ou des accords de licences croisées ; ce mode de fonctionnement désavantage terriblement les petites entreprises, les développeurs indépendants et surtout les développeurs de Logiciel libre ou Open source qui constituent de plus en plus un des principaux moteurs d'innovation dans le domaine.
  4. De petites sociétés exclusivement dédiés à l'exploitation des brevets logiciels se sont constituées, très souvent elles n'ont elles mêmes aucune activité de recherche et développement. Ces sociétés se contentent d'acquérir des portefeuilles de brevets et partent à l'assaut à grands coups de procès des grands groupes informatiques, disposant d'importantes ressources financières. Les techniques de contre attaque judiciaires pratiquées par ces groupes sont inopérantes dans ce cas, car ces sociétés n'ont elles mêmes aucune activité technique, leur seule raison d'exister est de faire des procès.
  5. Les brevets sont fondamentalement incompatibles avec les Logiciels libres ou Open source et, en particulier, Linux, qui, par leur vitalité et l'efficacité de leur mode de développement, sont en train de révolutionner l'industrie, et constituent une chance pour les pays dont l'industrie logicielle est en retard, en particulier les pays en voie de développement (PVD) (dont les pays de l'Est faisant partie de l'Europe), mais aussi l'Europe elle-même, dont le marché est dominé par les grands éditeurs américains, où beaucoup d'entreprises françaises ont fait le pari du logiciel libre comme Mandriva_Linux. Les adeptes du Logiciel libre comptent d'ailleurs parmi les plus ardents adversaires des brevets logiciels.
  6. Les conséquences des brevets logiciels sur l'économie pourraient être désastreuses, car désavantageant les PME/PMI comme signalé ci-dessus. Cela porte donc atteinte au dynamisme de l'économie qui définit directement la force d'une économie ; par exemple, le système économique américain repose en grande partie sur les PME/PMI et leur dynamisme. De plus, cela nuit à l'interopérabilité des logiciels, ce qui a pour conséquence une baisse de productivité.
  7. Nuisant au logiciel libre, cela nuit à beaucoup de gouvernements européens qui l'utilisent.


Argument d'efficacité

Le 23 février 2006, le journaliste Ed Burnette (ZDNet) franchit un pas en qualifiant les dépositaires de brevets logiciels triviaux de terroristes dans son article Patent terrorists ruin an industry. Il y détaille un brevet trivial qu'il a fallu des mois pour invalider devant les tribunaux : pendant le temps qui a été nécessaire pour invalider à grands frais ce faux brevet, il signale que bien d'autres ont pu être déposés, transformant l'activité normale de la programmation en, selon ses termes, marche dans un champ de mines. Il fait valoir le fait que cette jungle de brevets est susceptible de totalement casser la dynamique de développement des technologies de l'information.

Rectifications des idées reçues

  • Le logiciel libre et l'absence de la brevatibilité totale ne nuit pas à l'économie du logiciel. Au contraire, beaucoup d'entreprises utilisent les logiciels libres afin de proposer des produits innovants ou des produits dérivés.
  • Les logiciels propriétaires se repositionnent au-dessus des logiciels libres.
  • La non brevetabilité d'un logiciel ne permet pas à des concurrents de copier celui-ci afin d'en tirer des bénéfices, car les logiciels sont déjà protégés par le droit d'auteur. Cela a pour conséquence que ses concurrents sont obligés de recourir à la rétro-ingénierie qui est une pratique très longue, ce qui ne permet pas d'être compétitif, car le développeur de logiciel restera toujours en avance par rapport aux concurrents.

Arguments plaidant en faveur des brevets logiciels

Des arguments techniques, économiques et même philosophiques plaident pour le brevet logiciel.

Arguments généraux

  1. Un brevet logiciel peut parfaitement porter sur la réalisation d'une idée y compris sous la forme algorithmique et mettant en œuvre de long travaux de recherche et/ou de validation.
  2. La mise au point et la preuve d'un algorithme comme le RSA demande de longues années. Un autre exemple est le logiciel associé au système anti-blocage des freins pour véhicule ABS qui a demandé des investissement très importants et dont le logiciel implémente des idées originales, est protégé par un brevet logiciel.
  3. Une fois qu'un brevet est publié, sa réalisation l'est également dans le contenu du brevet. Il n'y a donc pas de secret de fabrication. À la fin de la période d'exclusivité, tout le monde est libre de l'utiliser. C'est un donnant-donnant : je donne mes secrets de fabrication, et j'ai un certain nombre d'années pour en profiter avant qu'il ne tombe dans le domaine public. Cela favorise donc la publication de travaux de recherche d'entreprises, et leur réutilisation (payante) par des tiers.
  4. Le brevet encourage les investissements en R&D et les entreprises peuvent alors se permettre des coûts de recherche importants grace à la plus-value générée par l'existance du brevet.

Cas des innovations réelles

Même chez les adversaires des brevets logiciels, on reconnaît souvent anormal le fait que des innovations indiscutées comme la transformée de Fourier rapide (FFT), Quicksort ou l'algorithme de Boyer-Moore n'aient pas rapporté un sou à leurs auteurs, dans le même temps que leur exploitation par des entreprises commerciales rapportaient des millions.

Le problème concerne, et il semble que sur ce point il y ait consensus, de ne pas accepter de brevets triviaux. Malheureusement, dans un domaine aussi complexe et évoluant aussi rapidement que l'informatique (où des catégories d'expertise voient déjà leurs frontières se modifier alors même qu'on venait à peine de les définir), il ne semble pas exister de moyen infaillible de distinguer ce qui est innovation réelle de ce qui ne l'est pas.

Par exemple le changement d'usage d'une API conçue explicitement pour les seules interfaces graphiques (ChangeNotify) et son détournement à des fins de surveillance en temps réel de la sécurité des systèmes d’information - fin sans rapport avec sa fonction - constitue-t-elle une idée novatrice, méritant brevet ? Les spécialistes de la sécurité estiment volontiers que oui; ceux des interfaces graphiques que non; le bureau des brevets US a tranché en faveur des premiers.

(à compléter pour le respect d'un équilibre NPOV)

Un homme politique s'engage contre les brevets logiciels

Les États sont conscients de ces problèmes et, dans chacun d'entre eux, des hommes politiques se penchent sur la question. En France, par exemple, l'opposition de Michel Rocard au principe même des brevets logiciels est bien connue.

États-Unis et Japon

De nombreux pays n'autorisent pas les brevets logiciels, mais les États-Unis et le Japon, entre autres, les permettent quitte à ce que le brevet accordé soit éventuellement déclaré abusif lors d'une procédure juridique ultérieure en cas de conflit (ce qui est très rare). Il s'agit, en fait, d'un transfert de responsabilité du législatif au juridique. En France cela poserait le problème suivant : l'assise financière des grandes entreprises disposant de services d'avocats spécialisés en propriété industrielle, rendrait quasiment impossible à un particulier de faire valoir ses droits dans des délais compatibles avec la poursuite normale de son activité économique.Aux USA cela n'a pas d'importance car les avocats peuvent se faire payer au poucentage, sur les domages et intérêts qu'il obtiennent pour leurs clients inventeurs...

Europe

En Europe, en revanche, les logiciels sont actuellement protégés par une autre forme de propriété intellectuelle, le droit d'auteur (autrement utilisé pour les œuvres de l'esprit comme les écrits ou la musique). Cela signifie que le code d'un logiciel reste la propriété de celui qui l'écrit, mais que l'idée sous-jacente (l'algorithme) peut être utilisée par quelqu'un d'autre, tant qu'il ne commet pas directement un plagiat. Cette disposition rassure ceux qui accordent une grande importance à l'interopérabilité des différents logiciels.

Néanmoins, l'article 9 de la Directive européenne (91/250/CEE) concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur stipule que « Les dispositions de la présente directive n'affectent pas les autres dispositions légales concernant notamment les brevets, les marques, la concurrence déloyale, le secret des affaires, la protection des semiconducteurs ou le droit des contrats. » L'applicabilité du droit en brevets n'est donc pas du tout exclue.

Le droit européen en brevets est donné par la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen, dont l'article 52 dit :

Inventions brevetables:
1. Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle.
2. Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment:
a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques;
b) les créations esthétiques;
c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs;
d) les présentations d’informations.
3. Les dispositions du paragraphe 2 n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel.

Du fait que la brevetabilité est seulement exclue si la demande de brevet concerne un programme d'ordinateur en tant que tel, les Chambres de Recours de l'Office Européen des Brevets ont décidé que les brevets devaient être délivrés pour chaque solution nouvelle et non évidente donnée à un problème technique si cette solution était définie par des caractéristiques techniques.

Finalement, le 6 juillet 2005, le Parlement européen a rejeté la position commune du Conseil des ministres avec 648 votes pour le rejet et seulement 14 contre. La Commission européenne avait annoncé auparavant qu'en cas de rejet par le Parlement, elle ne représenterait pas le texte. Plusieurs points restent en suspens cependant: parmi l'écrasante majorité qui a voté contre la directive, certains eurodéputés l'ont évidemment fait parce qu'ils préféraient le statu quo à une prohibition explicite des brevets logiciels; et l'Office européen des brevets peut continuer à accorder des brevets à des logiciels malgré la Convention de Munich.

International

En 1994, les pays membres de l'OMC ont ratifié les accords ADPIC qui doivent faire entrer les logiciels dans le champs des inventions brevetables.

Une proposition de directive réglementant le brevet logiciel en Europe a été votée au Parlement européen en septembre 2003, mais, suite à un désaccord avec le Conseil des ministres, devait y passer en seconde lecture à l'automne 2004.

C'était sans compter sur la position de la Pologne, qui a adhéré à l'Europe des 25 le 1er mai 2004. Sa prise de position contre le projet de directive élaboré par le Conseil a suspendu la majorité qualifiée qui devait assurer l'adoption de la directive (il faut noter que la France, par la voix de son ministre de l'Industrie Patrick Devedjian a apporté son soutien à la deuxième version du projet). Le vote a été repoussé par la Pologne lors de la réunion des ministres de l'Agriculture du 24 janvier 2005, alors que le Conseil avait réussi à placer le projet sur la liste A, destinée aux points à voter sans débat. De nombreuses voix, dont celle de la FFII, s'élevaient contre cette tentative qu'elles qualifiaient de discutable, voire en porte-à-faux vis-à-vis du règlement intérieur du Conseil.

Le 2 février 2005, la Commission juridique du Parlement européen demande à la Commission européenne de récrire sa proposition de directive et le 10 février, suite à un vote du parlement néerlandais, la directive est retirée du programme du Conseil des ministres européen du 17 février 2005.

Le 6 juillet 2005, le Parlement européen a rejeté la position commune du Conseil des ministres (lire ci-dessus).

Suggestion de Tim Bray

Tim Bray (XML) propose de couper la poire en deux : un brevet logiciel pourrait être accordé pour une invention, mais si et seulement si une version open-source en était disponible. Citation :

« In fact, in an ideal world, I’d rewrite the law to allow software patents but require a working Open-Source implementation as a condition of getting one. Because both software documentation and patent applications are notoriously inaccurate, incomplete, and unreadable. Open Source tells the truth, the whole truth, and nothing but the truth. »
(En fait, dans un monde idéal, je réécrirais la loi pour autoriser les brevets de logiciels mais à la condition qu'une implémentation Open-Source qui fonctionne soit requise pour son obtention. Parce qu'aussi bien la documentation de logiciel que les applications brevetées sont notoirement inadéquates, incomplètes et illisibles. L'Open-Source dit la vérité, toute la vérité et rien que la vérité.)

Rapport Price Waterhouse Cooper d'août 2004

Ce rapport mentionne explicitement le danger pour l'innovation que représentent de tels brevets. Il est d'autant plus significatif que PWC est pourtant une filiale de l'un des constructeurs qui auraient le plus intérêt à court et moyen terme à assurer la pérennité de tels brevets, à savoir IBM.

  • [1] Texte intégral du rapport en format PDF (anglais).

Les groupes de pression

Certaines grandes entreprises qui éditent des logiciels et la BSA sont favorables à la création de brevets et à leur extension tandis que de nombreuses PME et défenseurs du logiciel libre y sont farouchement opposées.

Les enjeux sont importants pour les deux parties : les grandes entreprises qui investissent des années-hommes en développement de logiciel ne souhaitent pas que d'autres tirent les marrons du feu à leur place (bien qu'une grande partie des inventions logicielles soient en fait d'origine universitaire). Mais un développeur indépendant ne peut accepter l'idée qu'à tout moment on inspecte un code de son cru et puisse lui dire : « désolé, mais nous sommes propriétaires de la technique que vous utilisez dans les lignes 1150 à 1432 de votre logiciel » !

L'arme absolue anti-brevets

L'arme absolue antibrevets existe de toute façon sous la forme suivante : si vous avez une idée simple (ne méritant pas brevet selon vous), publiez-la aussitôt que possible (par exemple tout simplement sur Usenet), Google groups archivant en les horodatant toutes les contributions... qu'il ne perd pas (il en existe malheureusement quelques-unes, comme en témoignent quelques références vides) : dès lors qu'une idée a été émise ne serait-ce qu'une seule fois de façon publique, il devient impossible de la breveter. Cela ne vaut d'ailleurs pas que pour les brevets logiciels.

Le système d'implémentation de hashs de taille variable en Perl aurait pu, sans le moindre problème, obtenir un brevet, de l'avis des spécialistes qui se sont penchés dessus. Larry Wall n'en a pas moins fait le choix de mettre le code source correspondant dans le domaine public, renonçant à ses droits.

Le problème qui se pose est donc d'avoir le pouvoir de défendre ses droits face à des entreprises possédant une expertise juridique énorme.

Voir aussi

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